先使用権の使い方の難しさ
特許を出願すると公開され、そのことによる技術の流出のリスクが伴います。特許という仕組みは、技術を公開する見返りに独占権を得るといわれていますが、権利化まで至らなかった場合には、技術を単に公開しただけとなってしまいます。また、製造技術などで市場に出た製品からはその技術が使われているかどうか判別できないような場合は、権利化してもその権利を他社に対して行使するのは難しくなり、技術を公開した意味が小さくなります。しかし、出願しないと他社に権利化されて自分が実施できなくなるリスクがあります。そこをどうバランスをとっていくか、というのは非常に難しい問題です。
先使用権をつかって抗弁する事は可能ですが、適用は必ずしも簡単ではありません。
（先使用による通常実施権）特許法 から引用
第七十九条 特許出願に係る発明の内容を知らないで自らその発明をし、又は特許出願に係る発明の内容を知らないでその発明をした者から知得して、特許出願の際現に日本国内においてその発明の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者は、その実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内において、その特許出願に係る特許権について通常実施権を有する。
ですから、これから事業化できるか未知数であるようなかなり先行した技術や、複数の選択肢を検討している場合などには、発明は完成しているものの事業の準備といえるような行為は全くなされていない場合が多々あります。研究所などでなされた発明に関しては事業の準備などしていない場合がほとんどではないでしょうか。
出願をしなかった場合、発明が完成してから数年が経過し、いざ事業を開始しようか、という段階で他社が同じ技術を出願していたということになるとやりきれません。
内藤氏によると、特許庁には年間40〜42万件の出願があり、1年半後には全件が公開される。しかし、そのうち審査請求まで行なうのは約3分の2で、さらに特許権を取得するのはその半分。その結果、出願された発明などの約3分の2は、公開されるだけで終わってしまい、これが技術の流出につながるという。知財分野でタイムスタンプ活用を、「先使用権制度」で十分な“証拠力” から引用
そこで、企業が知財戦略上とりうる選択肢の1つとして、特許権取得まで辿り着かないのならば、最初から発明や技術を社内に秘匿しておき、「先使用権制度」で防衛するという手段が考えられる。先使用権制度とは、ある発明が特許出願される以前から同じ発明をすでに完成させて事業を実施または準備していた「先使用者」に対して、その特許権の通常実施権が無償で与えられる制度。すなわち、特許の先願主義の例外として、たとえ他者が同じ発明の特許を取得したとしても、先使用者が事業を継続できるよう配慮しているわけだ。
このことから、他者が特許を出願した時点より前にすでに発明が完成しており、事業の準備をしていたことを証明する客観的な証拠が重要になってくる。タイムスタンプは、社内資料などを電子データとして保存しおく際に有効な手段となる。
社内文書などの電子化が進んでいるため、社内の電子ファイルがその時点で存在していることを証明するというのは重要でしょう。時系列をある程度証明可能で、要所要所で公証人による確定日付と併用していけば、電子ファイルの存在証明はある程度の証拠能力を持てるのではないかと思います。
実際にその技術を用いて事業をしている場合、事業を開始しようとしている場合では役立つのではないでしょうか。ある時点で発明が完成していたこと、また別のある時点で事業を開始しようとしていたことが証明できれば、先使用権の立証に役立つ場面もあると思われます。
しかし、事業化するかどうかまだ分からない場合には、やはり不十分になります。発明が完成していたことは立証できても、事業を開始しようとした証拠は（当然ですが）全くありません。発明が完成してから数年経って本格的に事業化した場合、その証拠は残るでしょうが、事業の準備を開始する前に他社が出願していたらやはりどうしようもありません。
また、先使用権を使う場合の課題として、国内に限定されてしまうおそれがあることもあります。先使用権をそもそも認めていない国もありますし、日本で先使用権が認められたからといってその技術を海外で新たに実施することは通常認められません。
この仕組みが広まったとしても、防衛のために多数の特許出願をするという現在の流れを止めるまでには至らないような気がします。
先に出願した者の利益と、それ以前に発明していた者の利益をうまく調整できるような仕組みが構築できるといいのですが。フランスのソローの封筒のような仕組みが、国際的に通用する形で運用されるといいなあと個人的には思うのですが……なかなか難しいでしょうね。
